心得一：為民生立法——《學(xué)習(xí)侵權(quán)責(zé)任法》有感
最近單位安排，有機(jī)會到西安參加《侵權(quán)責(zé)任法》培訓(xùn)，有幸聆聽西北大學(xué)楊麗珍教授和西北政法大學(xué)車輝教授的講座，教授們淵博的學(xué)識、精益求精的治學(xué)態(tài)度，精彩的演講口才確實(shí)令我等折服，誰說西北法學(xué)界無名師，純屬抹黑大西北嘛。西安之行，深感受益頗豐!
我的感覺，近年來，人大常委會的立法逐漸跳出了利益博弈的怪圈，開始了超脫利益立法，更多的去關(guān)注民意、體現(xiàn)民意、最大限度的維護(hù)民意，一句話，為民生立法，為生民立法!這是中國法治環(huán)境的改善，是中國的進(jìn)步，在立法層面的!
中國民法典之行，年代久遠(yuǎn)，道路曲折。李鵬任委員長時，曾豪言任內(nèi)出臺，結(jié)果未能如愿，非其不愿，是時機(jī)不成熟。隨著《侵權(quán)責(zé)任法》的施行，如今準(zhǔn)備工作已經(jīng)就緒，令多少法律人望眼欲穿的中華人民共和國民法典即將呼之欲出!總則除外，第一篇物權(quán)篇，《物權(quán)法》已經(jīng)施行;第二篇債權(quán)篇，《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)施行;第三篇親屬篇，《婚姻家庭法》已經(jīng)施行多年;第四篇繼承篇，《繼承法》也已經(jīng)施行多年。
施行已久的不說，近年來頒布的《物權(quán)法》突破重重阻力，確立了私人財產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯的原則，在中國，在立法領(lǐng)域這是破天荒的制度設(shè)計。
2010年7月1日實(shí)行的《侵權(quán)責(zé)任法》作為法治社會構(gòu)建背景下出臺的一部普遍維權(quán)的重要法律，它著重解決與民眾利益密切相關(guān)的而有矛盾突出的個方面問題，充分保障民權(quán)。與民法通則相比主要有以下幾個方面完善:1、確定了新出現(xiàn)的侵權(quán)類型:如網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、過度醫(yī)療等。2、為了應(yīng)對現(xiàn)代社會侵權(quán)類型層出不窮的實(shí)際，將民事權(quán)利之外的其他合法權(quán)益納入保護(hù)范圍。3、以侵權(quán)責(zé)任替代侵權(quán)行為，更多侵權(quán)領(lǐng)域引入過錯推定責(zé)任原則，強(qiáng)調(diào)舉證責(zé)任的導(dǎo)致，加強(qiáng)侵權(quán)方的舉證責(zé)任。
值得一提的幾個亮點(diǎn)：改醫(yī)療事故責(zé)任為醫(yī)療損害責(zé)任，從法律層面否定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)構(gòu)成事故才承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，明確醫(yī)療機(jī)構(gòu)對患者造成損害就得承擔(dān)責(zé)任。首次從法律層面明確規(guī)定了精神損害賠償。明確規(guī)定了高樓墜物的可能加害人的責(zé)任。這些都為保護(hù)受害者的權(quán)益提供了盡可能多的救濟(jì)可能!
心得二：學(xué)習(xí)侵權(quán)責(zé)任心得體會
昨天和今天，是中國民法學(xué)界的兩大絕頂高手精彩演講的精彩演出。昨天上午，楊立新教授主講醫(yī)療損害和機(jī)動車損害問題，今天上午，是張新寶教授主講侵權(quán)主體和產(chǎn)品責(zé)任的問題。兩人仿佛兩個門派的掌門人，觀點(diǎn)之間既對立又統(tǒng)一，但相得益彰，共同碰出了民法思想耀眼的火花。
昨天下午出場的北京龐標(biāo)律師的出場，精彩處絲毫不亞于各位大家，看來北京律師確有過人之處。佩服!
通過此次培訓(xùn)，感覺對以前經(jīng)常用到但常常忽視的一些概念和原則有了新的思考。
一、關(guān)于責(zé)任。
龐標(biāo)律師說，侵權(quán)責(zé)任法中關(guān)于責(zé)任的種類，非常多，他有心做一個序譜，并作出相應(yīng)的定義和概念。我沒有他的水平和理論，現(xiàn)將該法出現(xiàn)的有關(guān)責(zé)任的表述一一列出，以備需要時使用。
1、侵權(quán)責(zé)任;2、不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任;3、責(zé)任主體;4、產(chǎn)品責(zé)任、機(jī)動車交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險責(zé)任、飼養(yǎng)動物損害責(zé)任以及物價損害責(zé)任;5、責(zé)任構(gòu)成、責(zé)任方式;6、連帶責(zé)任;7、監(jiān)護(hù)責(zé)任;8、相應(yīng)的責(zé)任和平均的賠償責(zé)任(第十二條 二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任);9、補(bǔ)償責(zé)任;10、適當(dāng)責(zé)任(第三十一條 因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)責(zé)任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)責(zé)任或者給予適當(dāng)補(bǔ)償。緊急避險采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任);11、相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任(第三十四條第二款勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任)。
二、關(guān)于告知、通知和知道
在《侵權(quán)責(zé)任法》里，告知和通知是非常重要的。
1、關(guān)于告知
《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條規(guī)定：醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第五十六條規(guī)定：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施。
這兩個條款都明確規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的告知義務(wù)。對這種告知義務(wù)，有專家說，這個告知義務(wù)的提出和有關(guān)條款的設(shè)置，主要是基于對患者知情權(quán)和自我決定權(quán)的尊重。對專家的評說，應(yīng)該認(rèn)為代表了一定價值取向，但有律師提出，如果患者或則其近親屬不同意采取醫(yī)療措施，而醫(yī)院又擔(dān)心因沒有法律實(shí)際授權(quán)而不敢實(shí)施相應(yīng)醫(yī)療措施時，如一旦導(dǎo)致病患死亡，法律將何以應(yīng)對?如果沒有法律的明確授權(quán)，今后哪個醫(yī)療機(jī)構(gòu)敢積極救治危急病患?告知，雖然法律規(guī)定了這個義務(wù)，但由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)擁有足夠的信息和技術(shù)，因此，這種告知中是否存在類似的技術(shù)性告知，程序性告知，還是規(guī)避型告知的問題，需要在思考。
2、關(guān)于通知
第三十六條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是這次民事侵權(quán)立法中的一個以前從未有過的規(guī)定，因此，對于本法中的這個通知，給我留下了深刻的印象。美國《千禧年數(shù)據(jù)版權(quán)法案》(DMCA法案)對通知有明確的要求：第一：載明通知者的身份和聯(lián)系方式;第二：指出侵權(quán)行為的網(wǎng)頁在何處?第三：提出侵權(quán)的理由并須作出簡單說明。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的維權(quán)，看來要從通知這一步開始，所謂千里之行始于足下，通知，這個術(shù)語雖然簡單，但要做好還不一定容易。
3、關(guān)于知道
以前我們在做訴訟案件時，常會說“應(yīng)當(dāng)知道”，但現(xiàn)在出現(xiàn)了一個新名詞“知道”，既不是明知，也不是應(yīng)當(dāng)知道，而是不左不右的“知道”。
本法第三十六第二款規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。第四十七條規(guī)定：明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。
在這兩個法條中，有知道和明知兩個專業(yè)術(shù)語。對這兩個詞應(yīng)如何理解，值得思考。但顯然明知對一種確定，而知道只能理解為一種“灰色”，作為權(quán)利人必須舉證證明才行。這個詞值得考慮。
三、關(guān)于管理責(zé)任、組織責(zé)任和安保義務(wù)的問題
現(xiàn)在的活動特別多，比如大型集會、廟會，小的如自駕游和驢友之約，但好玩歸好玩，出了事就不好玩了。侵權(quán)責(zé)任法第37條的規(guī)定，使我們不得不對組織的活動中的管理責(zé)任和組織責(zé)任問題引起思考。如果組織者和管理者沒有盡到起碼的安保義務(wù)，如一旦出事，如何收場?
四、產(chǎn)品責(zé)任中的合理危險和不合理危險
學(xué)者就是學(xué)者，對于產(chǎn)品責(zé)任中的缺陷，他們的理解是具有不合理危險的就是產(chǎn)品的缺陷。同時，他們也提出：既然有不合理危險，那么就應(yīng)該有合理性危險。他們說的對啊!有正就有反，任何事物都是有兩面性的嗎?比如我們抽煙，煙有危害生命健康的尼古丁，這個能算是產(chǎn)品缺陷嗎?美國不是有一個煙民打官司獲得了天價賠償嗎?那么，我們應(yīng)如何理解這個產(chǎn)品缺陷并在今后的訴訟案件中合理地運(yùn)用這個概念呢?這個恐怕也是需要我們再好好思考的。
五、關(guān)于不可抗力的理解和運(yùn)用
以前我們理解的不可抗力同現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》中的有關(guān)免責(zé)事由是有相當(dāng)距離的，不是完全劃等號的。今后我們在幫當(dāng)事人草擬《勞動合同》、《用工合同》、《施工承包合同》等合同性文件中，必須要結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》中的有關(guān)免責(zé)條款的規(guī)定，對不可抗力的使用給予重新考量，否則，我們理解的不可抗力將有可能因不符法律的規(guī)定而不能成為免責(zé)的抗辯事由。如果我們哪位倒霉律師在做非訴訟代理工作時遇到這樣的情況，那將會是災(zāi)難性的。
四天的培訓(xùn)工作，一眨眼就結(jié)束了。按照會議負(fù)責(zé)人最后總結(jié)時所說的，此次培訓(xùn)班，體現(xiàn)了“團(tuán)結(jié)、緊張、嚴(yán)肅、活潑”八個字精神，也促進(jìn)了律師與全國律師協(xié)會的感情，會議完全成功。
作為第二次參加全國性業(yè)務(wù)培訓(xùn)的我來說，收獲頗豐、受益匪淺。通過此次會議，我感覺到了差距，也察覺到了機(jī)會。還是那句話：世上無難事只怕有心人。好好學(xué)、好好干，律師事業(yè)，大有希望、大有前途!
心得三：學(xué)習(xí)《侵權(quán)責(zé)任法》的認(rèn)識體會
《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)已由第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議通過，2010年7月1日起施行。人民法院作為國家審判機(jī)關(guān)，是該法的主要適用者，在法律實(shí)施前的這一預(yù)備期內(nèi)，每一名法官都應(yīng)加強(qiáng)學(xué)習(xí)，以便更好地掌握、適用這部重要法律。下面就學(xué)習(xí)《侵權(quán)責(zé)任法》談幾點(diǎn)體會。
一、《侵權(quán)責(zé)任法》的法律地位及重要作用
2009年12月26日《侵權(quán)責(zé)任法》由第十一屆全國人大常委會第十二次會議通過，我們都知道《合同法》、《物權(quán)法》是全國人民代表大會通過的，單從這方面看，該法容易被認(rèn)為是單行法或者是特別法。但是不能這樣簡單地看問題�！肚謾�(quán)責(zé)任法》為《中國民法》草案的九編之一，該草案于2002年12月13日被全國人大常委會討論，有1209條，10余萬字。由于內(nèi)容復(fù)雜，各方面爭議較多，故決定采取分編審議的方式，成熟一編，通過一編�！肚謾�(quán)責(zé)任法》作為《中國民法》的重要支架性法律之一，雖然由全國人大常委會討論審議通過，這是由《中國民法》立法的特殊性、復(fù)雜性決定的，它依然是我國民事侵權(quán)領(lǐng)域的基本法律。
《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布具有重大意義和作用：1、該法的通過意味著中國向形成民法典又邁進(jìn)了重要的一步�！吨袊穹ā凡莅腹簿啪�，即總則、物權(quán)法、合同法、人格權(quán)法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法、侵權(quán)責(zé)任法、涉外民事關(guān)系法律適用法�！肚謾�(quán)責(zé)任法》的頒布，意味著離最終形成民法典已為時不遠(yuǎn)。2、“無救濟(jì)則無權(quán)利”，該法擴(kuò)大了民事權(quán)益的保護(hù)范圍，拓展了救濟(jì)空間和渠道，為生命權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)、專利權(quán)、繼承權(quán)等一系列公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利提供了全方位保護(hù)。其中許多內(nèi)容是法律上第一次作出明確規(guī)定，對促進(jìn)社會公平正義具有重要意義。3、結(jié)束了以往法律規(guī)定中有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定較為分散，審判機(jī)關(guān)在法律適用上無所適從的被動局面。
二、《侵權(quán)責(zé)任法》的亮點(diǎn)熱點(diǎn)問題及與以往法律、司法解釋規(guī)定上的不同
(一)關(guān)于連帶責(zé)任
連帶責(zé)任作為民事責(zé)任中最嚴(yán)厲的一種責(zé)任，廣泛地出現(xiàn)在侵權(quán)責(zé)任法的條文中。關(guān)于連帶責(zé)任與以往的法律規(guī)定和司法解釋也有明顯的不同，應(yīng)首先提出，連帶責(zé)任必須由當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定作為依據(jù)，除此之外，法官不能為當(dāng)事人設(shè)定連帶責(zé)任。
這里應(yīng)特別關(guān)注第十三條與以往的規(guī)定明顯不同。關(guān)于對共同侵權(quán)的連帶責(zé)任人可否分別起訴，是一個在實(shí)體法和程序法上頗有爭議的問題。最高人民法院在起草《人身損害賠償解釋》的過程中，為避免重復(fù)訴訟、降低司法成本，該司法解釋在第五條最終采納了民事訴訟法學(xué)者關(guān)于共同侵權(quán)訴訟為必要共同訴訟的觀點(diǎn)，規(guī)定賠償權(quán)利人僅就部分共同侵權(quán)人提起訴訟的，人民法院應(yīng)依職權(quán)通知未被起訴的其他共同侵權(quán)人作為共同被告參加訴訟。以上實(shí)務(wù)立場是否與《侵權(quán)責(zé)任法》第十三條的規(guī)定相沖突值得探討。最高法院如何針對此做出司法解釋讓我們拭目以待。
(二)關(guān)于第十六條人身損害賠償范圍，這是綱領(lǐng)性條款
1、最明顯的特點(diǎn)是取消了“被撫養(yǎng)人生活費(fèi)”這一賠償項(xiàng)目，理論和實(shí)踐意義十分重大，對我國原有的立法進(jìn)行了徹底變革。因?yàn)楸粨狃B(yǎng)人生活費(fèi)已包涵在了殘疾賠償金和死亡賠償金之中，不應(yīng)再重復(fù)計算。隨著《侵權(quán)責(zé)任法》本條的出臺，意味著最高法院《人身損害賠償解釋》關(guān)于殘疾賠償金和死亡賠償金的具體計算標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被廢止。那么，審判實(shí)踐中如何計算，是一個亟待解決的問題�！肚謾�(quán)責(zé)任法》實(shí)施前，我們可繼續(xù)適用《人身損害賠償解釋》的規(guī)定，2010年7月1日《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施，立法機(jī)關(guān)或最高人民法院有足夠的時間出臺立法解釋或司法解釋。
審判實(shí)踐中被撫養(yǎng)人生活費(fèi)如何從殘疾賠償金或死亡賠償金中折出呢?如果侵權(quán)人已經(jīng)賠償了殘疾賠償金或死亡賠償金，被撫養(yǎng)人只能要求就該殘疾賠償金或死亡賠償金進(jìn)行折分，無權(quán)向侵權(quán)人主張。如果直接受害人或其他被侵權(quán)人怠于行使該賠償請求權(quán)。被撫養(yǎng)人則有權(quán)訴請被侵權(quán)人支付被撫養(yǎng)人生活費(fèi)，將來的司法解釋也會就此作出規(guī)定。
2、關(guān)于殘疾賠償金和死亡賠償金的性質(zhì)問題。爭議由來已久，無非是一種觀點(diǎn)認(rèn)為是財產(chǎn)損失賠償，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是精神損失賠償，最高法院一直主張為精神損失賠償。最高法院的《精神損害賠償解釋》中將殘疾賠償金和死亡賠償金定位于精神撫慰金�！秶屹r償法》第二十七條明確規(guī)定殘疾賠償金和死亡賠償金是對受害人收入損失的賠償，這是我國立法首次對二金的性質(zhì)作出規(guī)定，即財產(chǎn)損失賠償。最高法院的《人身損害賠償解釋》與《國家賠償法》相適應(yīng)，將二金的性質(zhì)又規(guī)定為財產(chǎn)賠償，而不是精神損害賠償。但《精神損害賠償解釋》并未廢止，一時顯得很混亂，很不嚴(yán)肅。好在有“以前司法解釋與此解釋規(guī)定不一致的，適用本解釋的規(guī)定”，才解決了審判實(shí)踐中的無所適從問題。
就本法而言，“二金”的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)定位在財產(chǎn)賠償上，屬于對受害人因侵權(quán)行為造成的收入減少的損失賠償。本法第二十二條規(guī)定與精神損害賠償從立法條文安排中，可以看出侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償?shù)呢敭a(chǎn)責(zé)任后，還存在著精神損害的，權(quán)利人有權(quán)就精神損害賠償向侵權(quán)人主張權(quán)利。
(三)關(guān)于十七條確立的同命同價的賠償原則，體現(xiàn)了權(quán)利的平等，生命的尊嚴(yán)，有望部分實(shí)現(xiàn)同命同價
近幾年，關(guān)于要求同票同權(quán)、同命同價、同工同酬的呼聲很高，這一條正是適應(yīng)這一社會要求而產(chǎn)生的。但是“同命同價”是有條件的，即“因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的”。另外“可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金”規(guī)定的還很原則，沒有具體規(guī)定一個標(biāo)準(zhǔn)，有待于有權(quán)機(jī)關(guān)做出進(jìn)一步解釋。
(四)關(guān)于本法第二十條規(guī)定的“授權(quán)條款”
從條文內(nèi)容看，在審理具體案件的操作上分為三個步驟，只有在前兩種方法均無法得出結(jié)論的情況下，才能適用法官自由裁量權(quán)進(jìn)行確認(rèn)，不能濫用自由裁量權(quán)。實(shí)踐中如何根據(jù)案件審理的實(shí)際需要去規(guī)范和確定適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，都是需要進(jìn)一步深入研究的問題。但應(yīng)該堅持被侵權(quán)人所受損失等于或大于侵權(quán)人所得利益，而不能相反，否則只能會縱容侵權(quán)行為。
(五)關(guān)于第二十一條規(guī)定，按照梁慧星教授的觀點(diǎn)，這條的出臺意味著被侵害人可以向法院申請禁止令了
我國《民法通則》一般對侵權(quán)案件都是事后追責(zé)，而此后被害人可以在侵權(quán)行為發(fā)生之時向法院請求停止侵權(quán)行為。如果按照以往做法進(jìn)入訴訟，一套程序走完后侵害行為也完成了，造成的損害會很大。此條作了規(guī)定，可以向法院請求先禁止侵害行為，以免造成更大傷害。梁教授在2010年1月9日在省會石家莊進(jìn)行的《侵權(quán)責(zé)任法》公益講座時透露，我國《民事訴訟法》也會進(jìn)行修改，修改后會符合這一精神。有的專家認(rèn)為，此條體現(xiàn)了侵權(quán)責(zé)任法是在“動態(tài)”地保護(hù)公民權(quán)利。
(六)關(guān)于第三十六條，此條被稱為“互聯(lián)網(wǎng)條款”，針對了“人肉搜索”等現(xiàn)象，對個人隱私權(quán)加以了保護(hù)，成為我國立法上一大進(jìn)步
考慮到網(wǎng)絡(luò)信息爆炸的特點(diǎn)，不可能每一條信息都去審查，法律有關(guān)條款也充分體諒了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到被侵權(quán)人的通知后，如果及時采取有效措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不用承擔(dān)責(zé)任。
(七)關(guān)于第七章醫(yī)療損害責(zé)任亮點(diǎn)最多
首先，隨著該法的施行，國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》將作廢，醫(yī)療鑒定委員會將成為歷史，這是一個重大變化。判斷醫(yī)生是否有過錯，是否擔(dān)責(zé)，不再以構(gòu)成醫(yī)療事故為條件。同時，一定程度上解決了鑒定“二元化”和法律適用上的“二元化”問題。
其次，該法廢止了醫(yī)療糾紛中的舉證責(zé)任倒置，這樣有助于避免過多的纏訟、“醫(yī)鬧”等現(xiàn)象對正常醫(yī)療秩序的干擾，有利于保護(hù)醫(yī)院和醫(yī)護(hù)人員的合法權(quán)益(第五十四條)。那么法官如何認(rèn)定醫(yī)患糾紛中醫(yī)院方的過錯呢?該法第五十五條、第五十七條、第五十八條對此作出了較為明確的規(guī)定，沒有盡到相應(yīng)的義務(wù)或違反了相關(guān)規(guī)定，即認(rèn)定為有過錯。
再次，關(guān)于第五十六條“醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施緊急救治措施”的規(guī)定，是對患者及其近親屬的知情同意權(quán)的補(bǔ)充，體現(xiàn)了對患者生命的關(guān)懷，填補(bǔ)了我國立法上的空白。北京孕婦李麗云死亡一案，2007年12月21日，年僅22歲的孕婦(懷孕九個月)李麗云因生命垂危，在自稱其丈夫的肖志軍的陪同下到北京市朝陽醫(yī)院就診。經(jīng)過多方會診決定立即為李麗云進(jìn)行剖腹產(chǎn)手術(shù)。而陪同的肖志軍卻無視醫(yī)生的百般勸說，堅決不同意實(shí)施剖腹手術(shù)，最終，醫(yī)院沒有進(jìn)行手術(shù)，李麗云因搶救無效死亡。此案當(dāng)時社會影響巨大，直接促生了此條規(guī)定的出臺，稱得上是影響中國法制進(jìn)程的案件。與《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定相適應(yīng)，2010年3月1日衛(wèi)生部最新出臺了《病歷書寫基本規(guī)范》，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施緊急救治措施進(jìn)行了具體規(guī)定。
另外一個亮點(diǎn)就是，第五十九條規(guī)定的藥品造成傷害患者可以向醫(yī)院索賠，這是一個好消息，意義重大。以往，有的生產(chǎn)廠商與醫(yī)院采購者互相串通，使不合格的藥品器械流入醫(yī)院，患者受到損害后，醫(yī)院就推脫說是生產(chǎn)廠商的責(zé)任，而這樣廠商往往在外地甚至是外國，這就增大了患者索賠的難度。如今，有了這條規(guī)定，患者就可以直接向醫(yī)院索賠。就此，有關(guān)專家樂觀地認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施，將使醫(yī)患關(guān)系進(jìn)入一個新的時代，并能較好地促進(jìn)醫(yī)患關(guān)系的和諧。
三、審判實(shí)踐中適用《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)注意的問題
1、歸責(zé)原則以及舉證責(zé)任
《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的是不同類型侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，但都由三個要件組成，即過錯、損害、因果關(guān)系�！肚謾�(quán)責(zé)任法》沒有將違法單獨(dú)作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，而是由過錯吸收了違法性。如一名六歲的小孩將他人殺死，他的行為是有過錯的，但不能說是違法的。
以上三個構(gòu)成要件中，歸責(zé)原則是侵權(quán)責(zé)任理論的核心問題。本法采用了過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任相結(jié)合的二元?dú)w責(zé)體系，將過錯原則作為民事責(zé)任的一般歸責(zé)原則，在環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任等糾紛中規(guī)定實(shí)行無過錯責(zé)任，將過錯推定責(zé)任作為過錯責(zé)任的一種特殊形式，規(guī)定在過錯責(zé)任中。本法沒有將公平原則當(dāng)成一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則，而是延續(xù)了《民法通則》的規(guī)定將公平原則作為一種侵權(quán)損害賠償?shù)男螒B(tài)，規(guī)定在具體條款位置(如第二十四條)。
在過錯歸責(zé)原則下，過錯的舉證責(zé)任在受害人一方即原告一方，受害人需要對行為人具有主觀過錯、損害結(jié)果、因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任。過錯推定責(zé)任作為過錯責(zé)任的一種特殊形式，在舉證責(zé)任分配上，也具有特殊性。首先，原告應(yīng)對行為人主觀上有過錯、損害事實(shí)、因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任，行為人要對其沒有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，如不能完成舉證責(zé)任，則行為人要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。過錯推定的含義是原告完成證明責(zé)任后，法官依照法律規(guī)定推定被告具有主觀過錯。隨后，舉證責(zé)任便轉(zhuǎn)換到了被告一方，這便是舉證責(zé)任的倒置。例如第十一章物體損害責(zé)任第八十五條的相關(guān)規(guī)定。
在無過錯原則下，受害人一方(原告)就行為人的違法行為、因果關(guān)系、損害事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，而對行為人主觀上有過錯不負(fù)舉證責(zé)任。行為人就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形承擔(dān)證明責(zé)任。主要包括，證明損害是由于受害人的故意或者重大過失所致，或者是由不可抗力造成的。有些特殊侵權(quán)中，行為人還有承擔(dān)因果關(guān)系不存在的舉證責(zé)任，這是舉證責(zé)任倒置在無過錯原則中的典型反映。
2、學(xué)習(xí)適用《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)注意與其他法律、司法解釋的銜接
如《民法通則》及最高法院的《貫徹意見》、《人身損害賠償解釋》、《精神損害賠償解釋》、《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》等。特別是《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第四條，此條規(guī)定了不同類型侵權(quán)的舉證責(zé)任分配問題，該條規(guī)定與《侵權(quán)責(zé)任法》在舉證責(zé)任上規(guī)定不一致的，應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定。
3、關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的訴訟時效
這涉及到一個法律適用的規(guī)則問題。法律適用上有一個原則，即特別法優(yōu)于普通法。同一個級別的法律規(guī)定不一致時，后法優(yōu)于先法�！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第四十五條第一款規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟時效期間為二年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)益受到損害時起計算�！薄睹穹ㄍ▌t》第一百三十六條規(guī)定了特殊訴訟時效為一年。就侵權(quán)責(zé)任訴訟時效而言，《產(chǎn)品質(zhì)量法》是特別法，《民法通則》是民事基本法、普通法，故產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的訴訟時效應(yīng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》關(guān)于二年的規(guī)定。
心得四：侵權(quán)責(zé)任法學(xué)習(xí)心得
通過認(rèn)真學(xué)習(xí)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》,感想頗多。為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定，制定了本法。責(zé)任法列舉了11種侵權(quán)行為類型和準(zhǔn)侵權(quán)行為類型。就幾個熱點(diǎn)問題，談幾點(diǎn)想法供大家共同探討。
一、立法首次明確精神損害賠償
我國現(xiàn)行民事法律對于精神損害賠償沒有明確規(guī)定，司法實(shí)踐中由最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》來規(guī)范，實(shí)踐中精神損害賠償已經(jīng)有了不少案例。
《侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條規(guī)定：?侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。?這是《侵權(quán)責(zé)任法》的一個亮點(diǎn)，表明我國在現(xiàn)行法律中第一次明確規(guī)定了精神損害賠償。這個規(guī)定，一是把精神損害賠償嚴(yán)格限制在侵害人身權(quán)益上，侵害人身權(quán)益就包括侵害生命權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等，但不包含財產(chǎn)權(quán)。二是什么情況下構(gòu)成精神損害。侵權(quán)責(zé)任法用了?嚴(yán)重精神損害?這個詞。
二、人肉搜索可能構(gòu)成違法
第三十六條網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
目前盛行的網(wǎng)絡(luò)?人肉搜索?，也會造成侵權(quán)。法律中指出：?侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?，而民事權(quán)益則包括名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)和隱私權(quán)等權(quán)利。?人肉搜索?中，難免會涉及到當(dāng)事人照片、閱歷等內(nèi)容，其間不乏個人隱私，網(wǎng)絡(luò)公開之后又常為當(dāng)事人帶來負(fù)面影響。
‘人肉搜索’等現(xiàn)象已經(jīng)讓我們感到，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域?qū)τ诿袷潞戏?quán)益的保護(hù)已經(jīng)提到了一個重要的議事日程。對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)進(jìn)行規(guī)制，可以說符合時代發(fā)展的要求，體現(xiàn)了立法的進(jìn)步。?西昌學(xué)院法學(xué)副教授王明雯說。事實(shí)上，不僅是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任，還有更多保護(hù)個人隱私的提法也在這部法律中得到體現(xiàn)，諸如?泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。?
三、校園傷害，事故責(zé)任好區(qū)分
校園傷害時有發(fā)生，孩子在學(xué)校、幼兒園出了事故，究竟如何區(qū)分責(zé)任，一直是學(xué)校家長關(guān)注的話題�！肚謾�(quán)責(zé)任法》根據(jù)未成年人的年齡、民事行為能力及幼兒園、學(xué)校是否盡到教育、管理職責(zé)等不同情況，明確責(zé)任劃分：無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)�；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學(xué)�；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但能夠證明已盡到教育、管理職責(zé)的除外。
限制民事行為能力人在學(xué)�；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害，學(xué)�；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到教育、管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。
無民事行為能力人或限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)�；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到來自幼兒園、學(xué)�；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)以外的人員的人身損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。幼兒園、學(xué)�；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》是民法典中另一部重要的支架性法律，對保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，化解社會矛盾，減少民事糾紛，促進(jìn)社會公平正義具有重要意義。面對發(fā)生在身邊的侵權(quán)行為，學(xué)好、用好責(zé)任法，將使我們受益終生。
心得五：《侵權(quán)責(zé)任法》學(xué)習(xí)心得
《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)于2010年7月1日開始施行。通過醫(yī)院舉行的專人專門講座以及網(wǎng)上在線學(xué)習(xí)，我對該法的基本概念和基本原則有了進(jìn)一步的認(rèn)識和理解，同時也有了一些自己的體會和看法。
《侵權(quán)責(zé)任法》與醫(yī)務(wù)工作者密切相關(guān)的有兩部分，即第五章《產(chǎn)品責(zé)任法》和第七章《醫(yī)療損害責(zé)任》。
在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺之前，醫(yī)療糾紛的處理執(zhí)行的是“舉證責(zé)任倒置”的原則，醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果不能舉證證明自己的醫(yī)療行為沒有過錯就得敗訴，就得賠償。為了避免風(fēng)險，許多醫(yī)生看病首先考慮的是如何保存證據(jù)，而不是病情需要，因此就出現(xiàn)了過度檢查和過度治療及推諉重癥患者的現(xiàn)象，造成了醫(yī)療環(huán)境的混亂和醫(yī)患關(guān)系緊張，使醫(yī)患矛盾日益激化。社會上甚至出現(xiàn)專門的醫(yī)鬧組織�！肚謾�(quán)責(zé)任法》則堅持的是過錯原則，也就是在發(fā)生醫(yī)療糾紛時，患方必須提供醫(yī)療行為有過錯才能獲得賠償，這樣在一定程度上減輕了醫(yī)院的壓力。這是對醫(yī)療機(jī)構(gòu)有利的一面。
另一方面，《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺對醫(yī)務(wù)工作者提出了更高的要求。它要求醫(yī)務(wù)工作者在日常的診療活動中，必須認(rèn)真學(xué)習(xí)法律法規(guī)，牢固樹立法治觀念，依法執(zhí)業(yè)，要有主體意識、權(quán)利意識、參與意識、平等意識，要樹立人本觀念、責(zé)任觀念，認(rèn)真履行診療義務(wù)。比如說，過去藥品消費(fèi)中的開大處方、開貴藥、開好藥、搭車開藥、重復(fù)用藥等不規(guī)范用藥行為只是存在著道德風(fēng)險，但是依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，這些都是侵權(quán)行為，一旦患者起訴，醫(yī)生、護(hù)士和藥劑人員都有連帶責(zé)任。因此，這也就對藥學(xué)人員提出了更高更嚴(yán)格的要求，大家在日常調(diào)配處方時必須嚴(yán)格審方，堅持“四查十對”的操作規(guī)程，并不斷提高自身的專業(yè)水品和綜合素質(zhì)。
作為一名醫(yī)務(wù)工作者，我們必須認(rèn)真學(xué)習(xí)和深刻理解《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)醫(yī)療責(zé)任部分的相關(guān)內(nèi)容，加強(qiáng)自律，明確自己的責(zé)任和義務(wù)，防止一不小心陷入侵權(quán)的糾紛中，同時也找到為自己維權(quán)的依據(jù)。
