一、起草背景
《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(以下簡稱《私募辦法》)自頒布以來，對促進(jìn)各類私募投資基金(以下簡稱私募基金)健康規(guī)范發(fā)展起了非常重要的作用。根據(jù)《私募辦法》第十六條的規(guī)定，私募基金管理人可以采取自行銷售私募基金以及委托銷售機(jī)構(gòu)銷售私募基金兩種方式，由中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)(以下簡稱中國基金業(yè)協(xié)會(huì))按照不同類別私募基金的特點(diǎn)制定投資者風(fēng)險(xiǎn)識別能力和承擔(dān)能力問卷及風(fēng)險(xiǎn)揭示書的內(nèi)容與格式指引。據(jù)此，為加強(qiáng)保護(hù)私募基金投資者的合法權(quán)益，進(jìn)一步規(guī)范私募基金的募集市場，中國基金業(yè)協(xié)會(huì)在對近年來私募基金在募集過程中的各種現(xiàn)象、問題研究和總結(jié)基礎(chǔ)之上，制定了《私募投資基金募集行為管理辦法》(以下簡稱《募集行為辦法》、本辦法)，現(xiàn)以行業(yè)自律規(guī)則的形式發(fā)布實(shí)施。
(一)私募基金募集現(xiàn)狀
私募基金行業(yè)的發(fā)展日益壯大，風(fēng)險(xiǎn)不斷積聚，風(fēng)險(xiǎn)事件陸續(xù)暴露。截至2月，中國基金業(yè)協(xié)會(huì)共辦結(jié)236件(次)涉嫌違規(guī)的私募案件，案件涉及的主要違法違規(guī)類型表現(xiàn)為公開宣傳、虛假宣傳、保本保收益、向非合格投資者募集資金、非法集資、非法吸收公眾存款等，其中多數(shù)為發(fā)生在募集環(huán)節(jié)的問題。
1、公開宣傳或者變相公開宣傳
在協(xié)會(huì)辦理自律案件、投訴舉報(bào)以及與行政對接案件的過程中，發(fā)現(xiàn)一些機(jī)構(gòu)公開或者變相公開宣傳私募基金產(chǎn)品，主要表現(xiàn)為通過公司網(wǎng)站、微信公眾號、工作人員撥打電話等方式公開宣傳推介私募基金產(chǎn)品。
2、虛假宣傳
私募基金宣傳推介過程中的虛假宣傳主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
(1)私募基金募集機(jī)構(gòu)向投資者混淆管理人角色
私募基金管理人委托銀行、證券公司等機(jī)構(gòu)為其募集資金，利用銀行、證券公司的客戶資源來實(shí)現(xiàn)基金產(chǎn)品的迅速募集。由于銷售沖動(dòng)或其他原因，基金銷售機(jī)構(gòu)的工作人員往往并未向投資者披露基金銷售機(jī)構(gòu)與該基金產(chǎn)品之間不存在投資管理關(guān)系的事實(shí)。一旦私募基金出現(xiàn)兌付危機(jī)或其他問題，不明真相的投資者往往到銷售機(jī)構(gòu)討說法，混淆了基金管理人與基金銷售機(jī)構(gòu)的角色。
(2)虛假宣傳重要信息
一些募集機(jī)構(gòu)及其工作人員在宣傳推介私募基金時(shí)存在虛假宣傳的現(xiàn)象，如虛構(gòu)托管機(jī)構(gòu)、虛構(gòu)擔(dān)保機(jī)構(gòu)、虛構(gòu)律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等，利用投資者對此類機(jī)構(gòu)的信任來實(shí)現(xiàn)迅速募集的目的。
(3)以保本保收益引誘投資者
募集機(jī)構(gòu)及其工作人員在宣傳推介私募基金時(shí)以保證本金不受損失，許諾固定收益等方式誘使投資者進(jìn)行投資，在基金合同收益分配部分寫有“預(yù)期收益”、“預(yù)計(jì)收益”等字樣，使投資者誤以為自己所購私募基金為保障本金的固定收益產(chǎn)品。當(dāng)前中國社會(huì)仍存在不少私募基金投資者雖滿足合格投資者的財(cái)務(wù)要求，但缺乏法律與投資知識，不能分辨出募集相關(guān)人員的虛假宣傳與引誘。一旦基金產(chǎn)品出現(xiàn)投資失敗、兌付危機(jī)等風(fēng)險(xiǎn)，受蒙騙的投資者無法接受現(xiàn)實(shí)，由于募集人員的推介表述與基金合同內(nèi)容不一致、證據(jù)不足等原因，這類投資者的權(quán)益訴求難以得到保障。
3、向非合格投資者募集資金
個(gè)別募集機(jī)構(gòu)資金募集不合規(guī)，違反《私募辦法》的有關(guān)規(guī)定，未審查投資者是否滿足合格投資者的相關(guān)條件，未對投資者的風(fēng)險(xiǎn)識別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力進(jìn)行鑒別，未履行投資者適當(dāng)性審查義務(wù)。募集機(jī)構(gòu)“只募錢不看人”，向不具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力的投資者銷售私募基金，甚至向非合格投資者募集資金，給投資者造成其無法承受的后果，嚴(yán)重危害社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)。
4、部分從業(yè)人員非法售賣“飛單”
在私募基金募集相關(guān)環(huán)節(jié)中，存在一些從業(yè)人員未經(jīng)正式授權(quán)即從事募集活動(dòng)的現(xiàn)象，該類私募基金的風(fēng)險(xiǎn)一旦暴露，投資者維權(quán)將遭受重重阻礙。因此，相關(guān)人員售賣“飛單”的違法行為亟待遏制，默許從業(yè)人員非法售賣“飛單”的募集機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
行業(yè)自律統(tǒng)計(jì)調(diào)查反映出私募基金行業(yè)缺乏規(guī)范指導(dǎo)，不法分子有機(jī)可乘，罔顧法律法規(guī)的規(guī)定，甚至假借私募的名義行非法集資之實(shí)。非法私募混淆視聽，不僅嚴(yán)重?fù)p害投資者的個(gè)人權(quán)益，同時(shí)給整個(gè)行業(yè)帶來負(fù)面影響，破壞私募行業(yè)成長的根基。
(二)私募基金募集環(huán)節(jié)主要問題
1、“募管權(quán)責(zé)不清”催生行業(yè)亂象
私募基金行業(yè)中，因募集和管理權(quán)責(zé)不清而產(chǎn)生糾紛的案例比比皆是，而由于私募基金行業(yè)的固有特點(diǎn)，“募”、“管”權(quán)責(zé)劃分不清對管理人、募集機(jī)構(gòu)、投資者甚至整個(gè)行業(yè)都會(huì)產(chǎn)生不利影響。
(1)“募管權(quán)責(zé)不清”存在巨大道德風(fēng)險(xiǎn)
私募基金管理人遵循的投資理念不同、采取的投資方法各異，私募基金的投資風(fēng)格多樣。投資者需要挑選適合自己的私募基金管理人，而私募基金管理人也需要選擇與產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)相匹配的合格投資者。然而，一些受委托的募集機(jī)構(gòu)，在銷售費(fèi)用的利誘下，利用信息不對稱向投資者推銷產(chǎn)品，卻在基金出現(xiàn)投資風(fēng)險(xiǎn)后以非基金合同當(dāng)事人為由，不承擔(dān)募集和信息披露責(zé)任，讓投資者承擔(dān)最終的道德風(fēng)險(xiǎn)。有機(jī)構(gòu)反映投資者頻繁質(zhì)疑管理人的投資決策和投資理念，在產(chǎn)品凈值發(fā)生波動(dòng)時(shí)甚至直接投訴管理人，使得雙方的合作難以維系，而受委托的募集機(jī)構(gòu)對投資者風(fēng)險(xiǎn)識別能力的把控和推介產(chǎn)品過程中的不盡責(zé)是造成以上問題的重要原因。
(2)“募管權(quán)責(zé)不清”損害募集機(jī)構(gòu)利益
實(shí)踐中存在私募基金管理人通過委托銀行、券商等機(jī)構(gòu)代銷私募基金為自身增信的現(xiàn)象，受委托的募集機(jī)構(gòu)工作人員在銷售基金過程中未履行應(yīng)盡的告知義務(wù)，投資者不知曉其購買的基金產(chǎn)品與銷售人員就職的機(jī)構(gòu)之間并無投資管理的法律關(guān)系，以上私募基金產(chǎn)品一旦出現(xiàn)問題，投資者往往向受委托的募集機(jī)構(gòu)要求兌付，這將對募集機(jī)構(gòu)的日常工作和聲譽(yù)造成不良影響。
(3)“募管權(quán)責(zé)不清”難以有效實(shí)現(xiàn)非公開募集
私募基金必須以非公開方式募集設(shè)立，然而由于職責(zé)劃分不清，法律關(guān)系界定不明，在實(shí)踐中，受私募基金管理人委托的募集機(jī)構(gòu)向客戶推銷私募基金產(chǎn)品時(shí)很難保證募集的非公開性，存在相當(dāng)高的行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
2、私募基金募集環(huán)節(jié)監(jiān)管存在缺失
現(xiàn)有《基金法》、《私募辦法》框架下，私募基金募集機(jī)構(gòu)需履行合格投資者識別確認(rèn)以及更高標(biāo)準(zhǔn)的信義義務(wù)，因此對私募基金的募集監(jiān)管要求應(yīng)當(dāng)比公募基金更為嚴(yán)格。當(dāng)前公募基金的銷售機(jī)構(gòu)須在中國證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)注冊取得基金銷售業(yè)務(wù)資格，而對私募基金的銷售資質(zhì)尚無明文規(guī)定。
現(xiàn)實(shí)中，私募基金募集主要通過管理人或第三方機(jī)構(gòu)以產(chǎn)品銷售的形式完成，在相關(guān)規(guī)則、罰則缺失的監(jiān)管環(huán)境下，募集機(jī)構(gòu)違規(guī)成本較低，導(dǎo)致本應(yīng)由管理人承擔(dān)的受托責(zé)任、投資者適當(dāng)性審查等責(zé)任通過不同形式實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移、混淆。不僅如此，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任同樣得不到界定和履行，導(dǎo)致無法對其違規(guī)募集行為進(jìn)行有效的防范。在違背甚至侵害投資者利益的行為發(fā)生后，更缺乏有效的追償和救助機(jī)制。
(三)違法違規(guī)私募存在的主要原因
當(dāng)前違法違規(guī)私募屢禁不止，其原因一方面在于私募行業(yè)規(guī)則體系不健全，對私募基金募集行為的監(jiān)管存在缺失，違法違規(guī)成本低，驅(qū)使一些私募機(jī)構(gòu)募集資金過程中游走于灰色地帶，大打法律擦邊球;另一方面，一些私募機(jī)構(gòu)對現(xiàn)有《基金法》、《私募辦法》框架下的法律法規(guī)認(rèn)識不夠充分，不能正確理解法律法規(guī)的規(guī)定，私募基金募集行為缺乏相關(guān)指導(dǎo);最后，投資者教育不到位，私募機(jī)構(gòu)與投資者信息極度不對稱也是造成違法違規(guī)私募機(jī)構(gòu)能夠?qū)覍业贸训闹匾颉?/p>
行業(yè)要取得長足發(fā)展，必須走規(guī)范、合規(guī)的道路。私募基金不設(shè)行政審批，實(shí)行登記備案制，這意味著中國基金業(yè)協(xié)會(huì)擔(dān)負(fù)著重大的事中事后監(jiān)管職責(zé)。
在私募基金的資金募集、登記備案、投資運(yùn)作等各個(gè)環(huán)節(jié)中，資金募集是發(fā)起設(shè)立私募基金的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。募集行為規(guī)范是防范違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的第一道防線，是事中監(jiān)管的一項(xiàng)重要體現(xiàn)。本辦法的實(shí)施，可以為規(guī)范私募基金募集市場提供自律監(jiān)管的依據(jù)，引導(dǎo)募集機(jī)構(gòu)合法合規(guī)經(jīng)營，加強(qiáng)投資者的教育。
二、主要內(nèi)容
《募集行為辦法》分為七章，共四十四條，主要從募集辦法的適用范圍、私募基金募集的一般性規(guī)定、特定對象確定、推介行為、合格投資者確認(rèn)及基金合同簽署等方面進(jìn)行自律管理，體現(xiàn)了私募基金募集活動(dòng)的自律監(jiān)管框架。主要內(nèi)容如下：
(一)關(guān)于募集辦法的適用范圍
《募集行為辦法》第二條、第三條明確了以非公開方式向投資者募集資金的行為適用本辦法，只有在中國基金業(yè)協(xié)會(huì)登記的私募基金管理人可以募集其自行管理的私募基金、在中國證監(jiān)會(huì)注冊取得基金銷售業(yè)務(wù)資格且成為中國基金業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)員的機(jī)構(gòu)(以下統(tǒng)稱募集機(jī)構(gòu))及其從業(yè)人員可以受私募基金管理人的委托募集私募基金，前述兩類機(jī)構(gòu)可以從事推介私募基金，發(fā)售基金份額(權(quán)益)，辦理基金份額(權(quán)益)認(rèn)/申購(認(rèn)繳)、贖回(退出)等募集業(yè)務(wù)。
基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)機(jī)構(gòu)就其參與私募基金募集業(yè)務(wù)的環(huán)節(jié)適用本辦法。外包服務(wù)機(jī)構(gòu)包括為私募基金管理人提供募集服務(wù)的在中國證監(jiān)會(huì)注冊取得基金銷售業(yè)務(wù)資格且成為中國基金業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)員的機(jī)構(gòu)(以下簡稱基金銷售機(jī)構(gòu))，為私募基金募集機(jī)構(gòu)提供支付結(jié)算服務(wù)、私募基金募集結(jié)算資金監(jiān)督、份額登記等與私募基金募集業(yè)務(wù)相關(guān)服務(wù)的機(jī)構(gòu)。
(二)私募基金募集的一般性規(guī)定
《募集行為辦法》第二章規(guī)定了募集過程中的一般性規(guī)定，主要包括募集機(jī)構(gòu)的責(zé)任、委托募集的特殊規(guī)定、基金銷售協(xié)議、禁止非法拆分轉(zhuǎn)讓、保密義務(wù)、投資者資料保存義務(wù)、募集結(jié)算資金專用賬戶的開立、監(jiān)督及資金安全等。
《募集行為辦法》第六條規(guī)定了募集機(jī)構(gòu)的責(zé)任，無論是私募基金管理人還是受委托的基金銷售機(jī)構(gòu)，在私募基金募集過程中應(yīng)當(dāng)恪盡職守、誠實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉，防范利益沖突，履行說明義務(wù)、反洗錢義務(wù)等相關(guān)義務(wù)，承擔(dān)特定對象確定、投資者適當(dāng)性審查、私募基金推介及合格投資者確認(rèn)等相關(guān)責(zé)任。前述募集機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員不得從事侵占基金財(cái)產(chǎn)和客戶資金、利用私募基金相關(guān)的未公開信息進(jìn)行交易等違法活動(dòng)。
《募集行為辦法》第七條規(guī)定了私募基金管理人委托募集的責(zé)任，特別強(qiáng)調(diào)其依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任不因委托募集而免除。第八條規(guī)定私募基金管理人委托基金銷售機(jī)構(gòu)募集私募基金的，應(yīng)當(dāng)簽訂基金銷售協(xié)議，并將協(xié)議中關(guān)于私募基金管理人與基金銷售機(jī)構(gòu)權(quán)利義務(wù)劃分以及其他涉及投資者利益的部分作為基金合同的附件�；痄N售協(xié)議須明確管理人、募集機(jī)構(gòu)雙方的權(quán)利義務(wù)，既能明晰雙方職責(zé)，同時(shí)保障投資者的知情權(quán)。該條同時(shí)規(guī)定，如基金銷售協(xié)議與作為基金合同附件的部分不一致，以基金合同附件為準(zhǔn)。
為了杜絕私募行業(yè)某些機(jī)構(gòu)投資者將所購買的私募基金份額進(jìn)行拆分，轉(zhuǎn)售給非合格投資者的亂象，《募集行為辦法》第九條特別強(qiáng)調(diào)了禁止非法拆分轉(zhuǎn)讓，禁止任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人為規(guī)避合格投資者標(biāo)準(zhǔn)而募集以私募基金份額或其收益權(quán)為投資標(biāo)的的金融產(chǎn)品，或者將私募基金份額或其收益權(quán)進(jìn)行非法拆分轉(zhuǎn)讓，變相突破合格投資者標(biāo)準(zhǔn)。募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)確保投資者已知悉私募基金轉(zhuǎn)讓的條件。同時(shí)，投資者應(yīng)當(dāng)以書面方式承諾其為自己購買私募基金，任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得以非法拆分轉(zhuǎn)讓為目的購買私募基金。通過對買賣雙方的禁止性規(guī)定，杜絕行業(yè)亂象，防范風(fēng)險(xiǎn)。
《募集行為辦法》第十條及第十一條分別規(guī)定了募集機(jī)構(gòu)的保密義務(wù)和投資者資料保存義務(wù)。
《募集行為辦法》第十二條至第十四條規(guī)定了募集結(jié)算資金專用賬戶的開立、監(jiān)督及資金安全。第一，募集機(jī)構(gòu)或相關(guān)合同約定的責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)開立私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶，用于統(tǒng)一歸集私募基金募集結(jié)算資金、向投資者分配收益、給付贖回款項(xiàng)以及分配基金清算后的剩余基金財(cái)產(chǎn)等，確保資金原路返還;第二，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與監(jiān)督機(jī)構(gòu)簽署賬戶監(jiān)督協(xié)議，明確對私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶的控制權(quán)、責(zé)任劃分及保障資金劃轉(zhuǎn)安全的條款，監(jiān)督機(jī)構(gòu)須承擔(dān)保障投資者資金劃轉(zhuǎn)安全的連帶責(zé)任條款，取得基金銷售業(yè)務(wù)資格的商業(yè)銀行、證券公司等金融機(jī)構(gòu)，可以在同一私募基金的募集過程中同時(shí)作為募集機(jī)構(gòu)與監(jiān)督機(jī)構(gòu)，豁免簽署賬戶監(jiān)督協(xié)議;第三，第十四條對募集結(jié)算資金專用賬戶的資金劃轉(zhuǎn)安全提出了具體要求。
《募集行為辦法》第十五條是對私募基金募集程序進(jìn)行提綱挈領(lǐng)地說明，明晰募集行為各項(xiàng)程序，便于規(guī)范私募基金募集行為。
