(一)是否存在禁止企業(yè)間借貸的法律規(guī)范
應(yīng)當(dāng)說，我國司法將企業(yè)間借貸判為無效的做法由來已久：早在1990年最高人民法院在《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條第(二)項(xiàng)中就指出“明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效�！�1991年最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭在《關(guān)于劉水清與鐘山縣鐘潮塑料工藝制品廠之間是否構(gòu)成聯(lián)營關(guān)系的復(fù)函》中對(duì)上述認(rèn)識(shí)再次作了強(qiáng)調(diào)。1996年最高人民法院在《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》中亦明確規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同�！�
正是在最高人民法院的反復(fù)強(qiáng)調(diào)下，我國司法似乎形成了“企業(yè)間借貸合同無效”的“思維定勢(shì)”，法官們都不由自主地把企業(yè)間借貸合同判為無效，并習(xí)慣將上述司法解釋作為其判決理由。然而，需要注意的是，最高人民法院的解釋雖始終強(qiáng)調(diào)：企業(yè)借貸合同違反了有關(guān)金融法規(guī)，但對(duì)“有關(guān)的金融法規(guī)”，究竟是指何種法律或行政法規(guī)并未明示。這顯然有悖審判公開原則。
1998年最高人民法院曾就此專門“求教”于央行。而央行在《關(guān)于對(duì)企業(yè)間借貸問題的答復(fù)》中明確指出：“根據(jù)《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第四條的規(guī)定，禁止非金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)。借貸屬于金融業(yè)務(wù)，因此非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸。企業(yè)間的借貸活動(dòng)，不僅不能繁榮我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，相反會(huì)擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計(jì)劃的貫徹執(zhí)行，削弱國家對(duì)投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂。因此，企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應(yīng)認(rèn)定無效�！�
然而，時(shí)過境遷，按照2001年《國務(wù)院關(guān)于廢止2000年底以前發(fā)布的部分行政法規(guī)的決定》的規(guī)定，《銀行管理暫行條例》已被《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》和《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》取代。故在2001年10月6日后，《銀行管理暫行條例》就不能再作為法院判定合同無效的依據(jù)了。《中國人民銀行法》只是規(guī)定“中國人民銀行依法監(jiān)測(cè)金融市場(chǎng)的運(yùn)行情況，對(duì)金融市場(chǎng)實(shí)施宏觀調(diào)控，促進(jìn)其協(xié)調(diào)發(fā)展”，并未禁止企業(yè)相互借貸。另一方面，《商業(yè)銀行法》第11條第二款也僅規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)……”由于企業(yè)間借貸并不是在從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，因此，企業(yè)間借貸也并不能認(rèn)為是對(duì)《商業(yè)銀行法》的違反。
通過檢索，可以發(fā)現(xiàn)，目前限制企業(yè)間借貸的有效規(guī)范只有兩個(gè)：一是1996年央行發(fā)布的《貸款通則》;二是2006年的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》。
1996年的《貸款通則》第61條明確規(guī)定，“……企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。但依《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第4條，《貸款通則》這一部門規(guī)章，顯然在合同法實(shí)施后就不能再作為合同無效的依據(jù)了。與早已壽終正寢的《銀行管理暫行條例》第4條相似，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條似乎也存在禁止企業(yè)間借貸的傾向。《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個(gè)人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)�！钡幸蓡柕氖牵浩髽I(yè)間借貸是否屬于從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)的范疇呢?因此，對(duì)企業(yè)間借貸的性質(zhì)，或者說是對(duì)“從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)”這一概念的正確理解就成了辨析企業(yè)間借貸合同效力的關(guān)鍵。
(二)企業(yè)間借貸是否違反《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條
調(diào)查發(fā)現(xiàn)，確有一部分判決將企業(yè)間借貸定性為是在“從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)”，進(jìn)而以《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條來否定其效力。那么企業(yè)間借貸是否真的涉嫌從事金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)?從文義而言，所謂“從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)”包含有兩層含義：一是金融業(yè)務(wù);二是經(jīng)營行為。前者指明的是行業(yè)屬性，由此引發(fā)的問題就是：企業(yè)間的借貸是否屬于金融業(yè)務(wù)活動(dòng)?后者強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)營屬性，由此引發(fā)的問題就是：企業(yè)間的借貸是否構(gòu)成一項(xiàng)日常的經(jīng)營行為?
1、企業(yè)間借貸是否涉嫌金融業(yè)務(wù)活動(dòng)
依照1998年央行的前述答復(fù)，借貸屬于金融業(yè)務(wù)。但因金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的范圍很廣，其具體表現(xiàn)形式又多種多樣，因此尚有必要進(jìn)一步明確企業(yè)間的借貸究竟屬于何種具體的非法金融業(yè)務(wù)?
按照《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》的理解：非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)是指未經(jīng)央行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)：①非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;②未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資;③非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣;④央行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。從邏輯上講，企業(yè)間的借貸可能涉嫌發(fā)放貸款類型的金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。實(shí)際上，很多法院也認(rèn)為，正是由于非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)無對(duì)外借款(發(fā)放貸款)的經(jīng)營范圍，故其對(duì)外借款的行為無效。
的確，依據(jù)《貸款通則》的規(guī)定，貸款人須經(jīng)批準(zhǔn)，持有銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)頒發(fā)的金融許可證，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記后才能開展業(yè)務(wù)。那么，現(xiàn)行金融法規(guī)為何強(qiáng)調(diào)對(duì)上述發(fā)放貸款的行為要求獲得事前的許可?須知，在普通的民間借貸中并未對(duì)貸款人的資格做要求。
學(xué)說認(rèn)為，上述行政許可的設(shè)置實(shí)際上是由銀行業(yè)的特殊性質(zhì)所決定的。因?yàn)殂y行主要是依靠負(fù)債來經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的，其自有資金在全部經(jīng)營資金中僅占很小的比例，貸款資金的絕大部分是來源于所吸收的存款或?qū)ν饨杩�，是典型的借雞生蛋。因此，需要建立完善的貸款管理制度以確保貸款資金的安全。換言之，由于銀行的資產(chǎn)多由固定期限的貸款債權(quán)組成，不具流動(dòng)性;而負(fù)債卻多由活期存款組成，流動(dòng)性極強(qiáng)。這種特殊的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)，再加上銀行的自由資本極低，就使得商業(yè)銀行極為脆弱：一旦存款人信心不足，“擠提”就會(huì)導(dǎo)致銀行破產(chǎn)，進(jìn)而危及存款人利益，甚至形成金融體系的系統(tǒng)性危機(jī)，最終給社會(huì)公共利益造成巨大損害。因此，需要對(duì)這一行為進(jìn)行監(jiān)控。而通過事前對(duì)貸款人的行政審批，可以防止民事主體隨意從事“吸收公眾存款”的行為，進(jìn)而提高銀行信用水平，維護(hù)資金的安全性和存款人的利益。
然而，與此不同的是：企業(yè)間借貸通常并不是“先吸收存款”，“再發(fā)放貸款”，而只是出借企業(yè)的自有剩余資金。顯然，此時(shí)的貸款人并不存在像銀行那樣的“特殊的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)”，故而也不會(huì)導(dǎo)致?lián)p害存款人，危害社會(huì)公共利益的問題。相反，如果一律禁止企業(yè)間借貸，反倒損害了企業(yè)的利益。
由此可見，我們不能將對(duì)設(shè)立商業(yè)銀行從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的行為與企業(yè)利用自有資金進(jìn)行借貸的行為等同視之。設(shè)立銀行，進(jìn)而通過吸收公眾存款來發(fā)放貸款由于事關(guān)廣大存款人的利益，因此需要進(jìn)行事前的許可和事后的監(jiān)管;但如貸款人只是出借自有資金，原則上就不會(huì)涉及對(duì)社會(huì)公共利益的損害問題。有學(xué)者還提出，商業(yè)銀行的實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)是吸收公眾存款，相比提供貸款業(yè)務(wù)，銀行的活期存款業(yè)務(wù)更為重要，也更涉及社會(huì)公共利益。1963年美國聯(lián)邦最高法院就明確指出：“商業(yè)銀行的獨(dú)特性主要表現(xiàn)為法律允許其吸收活期存款。(正是)這一特別權(quán)力使得商業(yè)銀行在國民經(jīng)濟(jì)中居于核心地位。”此外，英國對(duì)于銀行的市場(chǎng)準(zhǔn)入也是以限制吸收公眾存款為標(biāo)準(zhǔn)的。比如，2000年《金融服務(wù)和市場(chǎng)法案》規(guī)定，任何機(jī)構(gòu)在英國境內(nèi)以從事存款業(yè)務(wù)的形式吸收存款，必須獲得金融管理局的授權(quán)。可見，在金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中，事關(guān)社會(huì)公共利益的是吸收公眾存款的行為，因此需要進(jìn)行事前許可的是吸收公眾存款的業(yè)務(wù)，而對(duì)于利用自有剩余資金發(fā)放貸款則沒有必要予以事前審批。
2、企業(yè)間借貸是否構(gòu)成經(jīng)營金融業(yè)務(wù)行為
即便我們武斷地將企業(yè)間借貸理解為金融業(yè)務(wù)行為，仍須注意的是，如要適用《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等規(guī)定判定合同無效，還應(yīng)考慮如下前提，即該借貸構(gòu)成了企業(yè)的日常經(jīng)營行為。
自文義而言，“經(jīng)營”所指向的范圍十分廣泛，可以說，任何具體的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都可被納入經(jīng)營行為的范疇，但學(xué)說一般多將其縮限解釋為須以營利為目的。據(jù)此而言，對(duì)企業(yè)間的那些并未約定利息的借貸，我們就不能認(rèn)定為“經(jīng)營金融業(yè)務(wù)”，進(jìn)而否定其效力了。
那么，如果合同約定了利息，則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)此時(shí)貸款方確有獲利，但存在獲利的事實(shí)是否足以證明該借貸就屬于經(jīng)營行為?在我看來，僅有約定利息的事實(shí)并不足以證明其就是在從事經(jīng)營行為。正如有學(xué)者所言，對(duì)于實(shí)踐中，企業(yè)間因?yàn)榫o急情況偶然發(fā)生的借貸合同，應(yīng)當(dāng)視為合法的民間借貸。因?yàn)樗^的經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)是指在企業(yè)存續(xù)中持續(xù)不斷開展的業(yè)務(wù)行為。相反，如果僅僅是偶爾進(jìn)行借貸，那就不能認(rèn)為是在經(jīng)營金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。比較法上對(duì)于偶爾一次的交易行為也并不將其視作是經(jīng)營行為。比如美國紐約州的《放債人法》第340條就規(guī)定，個(gè)人或企業(yè)偶爾在該州發(fā)放貸款不需要遵守該法“禁止無牌照經(jīng)營”的規(guī)定。因此，有償與經(jīng)營是兩個(gè)既相互聯(lián)系而又相互區(qū)別的概念，不能僅因有償就將其認(rèn)定為是經(jīng)營行為。所謂的“經(jīng)營”應(yīng)當(dāng)具備連續(xù)性和職業(yè)性的雙重特征。
我們發(fā)現(xiàn)，受調(diào)查的企業(yè)多是從事相關(guān)實(shí)業(yè)的，顯然不具備連續(xù)性和職業(yè)性的特征。而且，很多的借貸活動(dòng)都是發(fā)生在有業(yè)務(wù)聯(lián)系的企業(yè)之間，對(duì)于這些企業(yè)而言，相互借貸是解關(guān)聯(lián)企業(yè)燃眉之急，進(jìn)一步維護(hù)和穩(wěn)定雙方合作的需要。
